[案情]2015年5月底，赵某、耿某、贾某等利用银行卡信息采集器等设备在望都县、唐县、定兴、安新及保定周边县的农村信用社ATM机上安装设备非法采集他人银行卡信息，后复制他人银行卡，盗支他人银行卡内的现金共计10万余元。

[争议] 全国人大常委会于2004年12月颁布了《关于〈刑法〉有关信用卡规定的解释》，对于刑法意义上的“信用卡”作出了明确的界定, 刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。比照《银行卡业务管理办法》,该立法解释中定义的“信用卡”基本上采纳了“银行卡”的现行定义。因此在刑法意义上,借记卡将一律被视为“信用卡”。对案件的定性，存在争议。

第一种意见认为,本案应定盗窃。理由是,赵某等在非法获取储户存款的过程中,实施了两个阶段的行为。一是通过银行网络终端设备（ATM机）秘密窃取其他储户的信用卡信息共复制到自己的信用卡磁条内;二是通过ATM机取款获得

储户的信用卡账号内的存款。由于信用卡内记载的信息是银行认定持卡人身份及信用情况的最主要依据、获取了他人信用卡信息就等同于窃取了他人的信用卡、从而可以获取他人存款。

盗窃信用卡在ATM机上使用，即对机器使用的情形，应认定为盗窃罪。如果利用盗窃的信用卡在ATM机上取出现金，由于 ATM机只是取款机器，不具有认得辨认和判断意识，只要当行为人持信用卡并输入正确的密码，就可以取得钱财钱，不管其是否将钱财取走，该卡中的财物已经存在损失的风险，行为人到银行冒领的行为，只不过是实现取走财物的后续行为而已，而不具有评判的意义。李某的一连串行为中,通过秘密窃取储户信用卡信息的行为是其能够最终取得储户存款的关键手段,该行为有着标识意义,所以对赵某等人的行为应认定为盗窃罪。

第二种意见认为,赵某等人的行为构成信用卡诈骗罪

[评议]笔者同意第二种意见,理由如下:信用卡诈骗罪是指行为人以非法占有为目的,用伪造的信用卡、冒用他人的信用卡或者恶意透支等方法,使发卡行陷于认识错误,因而自动地向行为人或其指定的第三人交付钱财,从而侵犯了信用卡结算秩序和公私财产所有权的行为。

信用卡诈骗罪与盗窃罪的构成要件在本案的主要区别点有两点:其一,赵某通过复制他人信用卡信息的方法,虚构其有银行信用的事实,使相对方自愿交出钱财,而从未针对钱财本身实施秘密窃取的行为;其二,信用卡诈骗所侵犯的是复杂客体,即不仅侵犯公私财物的所有权,还侵犯了国家对信用卡的管理秩序,而且后者应该是主要客体,将这类行为规定为盗窃罪,明显没有正确反映被侵害客体的实际情况。信用卡诈骗罪的刑罚总体而言要比盗窃罪重,信用卡诈骗罪除了没有死刑外,其他对应的法定刑都比盗窃罪重,以盗窃罪定罪量刑,在大多数情形下轻纵了犯罪。

赵某等人使用伪造的银行卡获得资金的行为，实际上就是欺骗了银行，致使银行误认为其是合法持卡人而“自愿”向其支付资金或为其支付消费费用，合法持卡人因此而间接受到损害，但并非直接被害人。这种作案手段仍然属于诈骗，而不是使用秘密手段的盗窃。

信用卡是经特定程序、并由专门部门制作的，而伪造信用卡的行为则不仅仅是对公私财产所有权的侵犯，还包括对金融管理秩序中信用卡管理规定的侵犯，这一点是盗窃罪的客体所无法包容的。

赵某等窃取并复制他人在银行网络系统内存储的信用卡信息属于何种性质。我国和国外刑法一般以非法获取或删改电子数据(破坏计算机信息系统)等认定,而且此行为显属手段行为,不应成为认定其整个犯罪行为性质的依据。所以从犯罪客体及客观行为两个要件上,可以确定赵某等人的行为不应以盗窃罪论。